摘要：文本的合法化功能深刻地影响了社会变革的方式选择，以至于在近现代历史上，中西法律制度改革每每求助于对古代经典文本的解释以获得其合法性：无论是康有为通过《孔子改制考》、《新学伪经考》对戊戌变法的辩护，还是路德借助于对《圣经》的重新解释推动宗教改革，都是借助对经典文本的重新解释而获得变革合法性的典范例证。 ...
9.何勤华：《关于新中国移植苏联司法制度的反思》，《中外法学》2002年第3期。
视域是有限的，同时也是必要的。所以对社会又可有主动地作用――在这个意义上，社会也是法律的产物。
俗僧译、江波校《作为一个学科的比较法》载《比较法研究》１９９１年第５期。仔细推究起来，我们所有的理论知识包括被认为是最可靠的自然科学知识，最终都不过是猜测：因为所有的理论生发的源头只能是归纳，而从过去归纳出结论以适用于将来就是一种猜测、一种试错。可是，法律并不反映一个文化集团作为一个社会的全部细节，因而不是所有的不同社会之间的差异都必然会造成法律上的不同。２、在上述意义上的法，与它的环境即它运作于其中的社会关系是如此紧密以致于我们要理解它绝不可忽视这种联系——不仅仅在回答它实际是什么的时候，而且尤其在回答它何以如此时。[15]当然，更多的法学研究和实务者是处于两个极端之间。
的确，如果存在一种在各方面都合当地情况刚好吻合的法律，那么它作为一个整体如被搬到一个与当地必然存在差异的他地，肯定不是最适合新地方最好的法律。参见梁治平 ：《法律的文化解释》 三联书店１９９４年版 第５３页 进入专题： 法律移植 本土资源 本土化 。邱小平：《表达自由：美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2006年版。
这种限制之所以是正当的，并不是因为普通公民作为对等的法律主体享有限制官员名誉权的权利，而是因为公民享有监督官员的基本权利。随后，博客、微博、微信等自媒体平台的发展更是为网民发表公共言论提供了更为便捷的途径。其次，应当尽量限制诽谤官员的公诉启动条件。监督体系是一个法治国家的必要组成部分，而公民监督权是现代监督体系的基础和动力。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。在这样一个历史发展时刻，我们不仅要在网络治理中发挥刑法的作用，打击网络犯罪，还要考虑如何维护公民监督权，推动监督体系的完善和法治的进步。
但问题是，官员肩负着公共职务，他们是一群特殊的公民，他们的名誉是一种特殊的名誉。2006年，彭水诗案曝光后，这个做法遭到了广泛的质疑，引起了公众和法学界的高度关注，将诽谤罪完全自诉化的呼声此起彼伏。《宪法》此条款规定了公民监督权这项基本权利，它可以进一步划分为公民监督官员的权利和监督政府的权利。[8]我们可以将传媒社会学上的这个公众进一步理解为法治层面上的公民。
四、公民监督权的落实与公共言论的理性规制 诽谤官员问题和政治言论问题其实分别是私权利[官员的名誉权]与政治权利[监督官员的权利]，公权力与政治权利[监督政府的权利]之间的关系问题。对此的详细介绍和分析参见：王泽鉴：《名誉保护、言论自由与实际恶意(actual malice]原则》，《中国法律评论》第1卷，法律出版社2007年，第3～34页。唐煜枫：《言论自由的刑罚限度》，法律出版社2010年版。这种限制之正当范围的界定并不是根据监督的内容和效果，而是根据公民是否在行使监督官员的权利。
首先，它在构成要件上解释了网络言论如何构成诽谤罪。目前，世界上各法治国家都在法律上对被告是官员[及其他公共人物]的诽谤案件，做出一系列的具体的限定和特殊的规定以保障公民对官员的监督。
[10]其次，政府并不是在与民意合流后才采取专项行动。接着在政府部门和民意的合流之下，初步形成政策共识，公共政策的‘机会之窗应声开放。
[美]小哈里?卡尔文著、杰米?卡尔文编：《美国的言论自由》，李忠、韩君译，生活?读书?新知三联书店2009年版。由此可见，将诽谤言论刑事化是对极为特殊的诽谤言论的特殊处理，需要符合情节严重这个条件。与寻衅滋事罪相比，煽动颠覆国家政权罪的刑罚程度较高，但是它的客观要件和客体要件也较为严格。霍姆斯当时提出了反对意见，为明显和现存的危险标准加上了罪恶的现存危险或存在导致这一危险的意图和迫在眉睫的危险这两项标准。在前互联网时代，中国公民发表公共言论的热情和渠道都非常有限。第三，尽管此次运动式治理的合法化策略仍然是以有效性支撑合法性，[11]但它在政府扩大治理领域和生产合法权力上体现出了更强的主动性。
更为重要的是，官员甚至可以利用法律，义正严辞地反对公民的监督(包括正当的监督和不正当的监督)。(石毕凡：《诽谤、舆论监督与宪法第41条的规范意旨》，《浙江社会科学》2013年第4期] [25]在论述这个比较法问题时常常被引用的一个案例是美国联邦最高法院在纽约时报诉苏利文案(New York Times v.Sullivan,376u.S.254]。
警方对其进行刑事拘留的理由是：杨某发布的警察与群众争执，殴打死者家属、凶手警察早知道了、看来必须得游行了等虚假信息煽动游行，导致高某系他杀的言论大量传播。如学者所言：寻衅滋事罪作为传统罪名中典型的‘口袋罪，被用于处罚社会治安领域内几乎所有的行为。
《宪法》第41条第2款规定：对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。[13]对相关法律法规的梳理和分析参见：李永刚：《我们的防火墙：网络时代的表达与监管》，广西师范大学出版社2009年版，第75～88页。
寻衅滋事罪的网络化将政治言论刑事化，而且这里的刑事处罚具有极大的灵活性和不确定性。(一)对诽谤官员的刑事规制虚化公民监督官员的权利 一般的诽谤行为是民事侵权行为，而不是具有极大社会危害性的犯罪行为。无论我们是用网络型寻衅滋事罪还是煽动颠覆国家政权罪来规制网络政治言论，煽动性都是其中最为关键的要素。[3]具体分析可参见胡泳：《众声喧哗：网络时代的个人表达与公共讨论》，广西师范大学出版社2008年版，第307～313页。
换句话说，当遇到此类案件时，我们首先必须将其宪法化，在公民监督官员的权利这个宪法层面上开始相关的法律分析和法律推理。[4]从法治的视角来看，其中的政治意义主要是：网络公共言论的发展使得中国公民更为积极、更为有效地行使公民监督权。
[22]与此相对应，官员有义务将其工作做好，有义务解释自己的职务行为，有义务接受公民的监督。这种及时配合运动式治理的立法活动以往并没有出现。
[3]如学者所言：在中国特殊的政治环境下，网络活动较之其他国家更具政治意义。只要公民针对官员的言论是出于监督官员的目的，那么我们就应当对名誉权施加某种限制[或为诽谤罪的成立规定阻却事由或免责事由]，尽量保护公民监督权的行使。
在诽谤法律关系中，公民和官员之间不再存在实质性的、日常性的政治关系。捏造是指什么?事实是指什么?诽谤罪是一种直接故意犯罪吗?什么是情节严重?证明责任如何分配?这些司法适用问题都亟待解决。其实，我国目前的监督体系，特别是系统内监督体系是相对完整的。另一方面，它增加了同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的这两种情节严重的情形。
在1927年惠特尼诉加利福尼亚州案(Whitney V.California]中，大法官布兰代斯进一步为霍姆斯的标准加上了充分的理由使人相信，危险迫在眉睫，危害极其严重和区分非煽动性和煽动性言论(即煽动采取直接而立即的犯罪行为]这两个限制条件，但是由于他依然没有彻底分离言论和言论导致的行为(他所讲的危险和煽动性都是指言论本身的危险和煽动性]，在1951年的丹尼斯诉合众国案(Dennis V.U.S]中，最高法院依然以罪恶严重或者说危险极其严重认定丹尼斯的左翼革命言论有罪。(《打击网络谣言的台前幕后》，《南方周末》，2013年9月6日] [10]在打击网络谣言专项行动展开期间，官方媒体做了大量的正面宣传，例如：2013年8月23日，《红旗文稿》发表的《整治网络谣言必须出重拳》署名文章。
公民监督政府的权利是为了维护特定的政治权威，即《宪法》第1条和第2条所规定的工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家(国体)和人民代表大会制度(政体)。发表网络公共言论成为中国公民行使公民监督权的主要方式。
如果公民的言论仅仅是陈述政治事务或表达政治立场[即发表政治言论]，不指向任何具体官员，就不能适用诽谤罪。由于2013年的互联网治理直接触及到了与公民监督权这项基本权利相关的公共言论，所以其发生顺序发生了重大变化。
